在他的整个论辩中，形式与内容，程序和实体都混为一谈了。

[25]（二）国外研究的动向现代国家中法治保障，最基本的表现是法律制度对社会发展中发生的问题具有应对性。无规划则无开发自由原则反映出的内容与法不禁止皆自由的规则内容并不完全相同，该原则要求先设置规划这种限制或禁止性规则，只有在限制或禁止的设置范围之内，才产生开发的自由，而相应土地尚未设置规划时，无论是谁，即使是该土地的所有权人都不具有开发该土地的权利。

中文文献中可参见日本学者对日本问题的研究成果，角松生史等：《都市空间的法律结构与司法权的作用》，载《交大法学》2016年第3期，第84-96页，尤其是其中第91-92页关于缩小城市社会与法律应对方面的内容。同时，城市环境在法律上具有公物的属性，地方政府具有城市管理者的地位。[43]（二）值得关注的几个变化如果广泛深入讨论城市化与行政法的内在发展这个主题，因角度层面和关注重点不同，或许可以挖掘出大量的事例。在这方面，二战后英国一如既往发展和完善城乡规划法制度，德国法律中的城市建设概念中就包含了城乡平衡等综合性内容。与土地及土地权利人同时存在于城市空间中的，还有大量的城市使用者。

至目前为止，文献没有直接对此进行讨论，该问题主要的关注点在于是否能够避免征地，是否可以允许城中村直接以集体所有权参与城市建设。在三角形的城市框架中，对于国家端与社会成员的地权人端之间的关系问题，法学理论方面涉及的就是开发（建筑）是否属于地权人的自由。[18]有关普鲁士《建筑线法》和《住宅法》的历史及其内容，参见李泠烨：《城市规划法的产生及机制研究——以德国普鲁士邦为考察对象》，载《行政法论丛》第13卷，第377-405页。

当我国历史性地进入以城市为中心进行制度建设的阶段时，原有的很多法学理论常常会难以解释已经发生在城镇中的社会现象，也难以寻找出解决城镇问题的对策，因此，需要从法学的角度重新分析和整理迄今为止相关法律制度的基础和内容，促使其转型，逐步从以农业社会为基础建立起来的社会管理法律制度，走向以城市为基础形成的新型法律制度，进一步推动中国法治建设。[31]其中，法律制度应该基于一定的理念和目的去创造理想的城市，并根据这些理念和目的调整城市生活中多种多样主体的要求和彼此之间的利害关系。[2]20世纪80年代初，我国的城市化率不到20%，2014年则升至50%以上，两年后的2016年城市化率则达到了57.35%，上升速度极快。这样，尽管在法学或法律上，这两种主体是可以学理性地分开，承担相应的作用。

19世纪中后期开始，随着工业化的快速发展，人口进一步向城市集中，由此引发的城市问题越发复杂，其难以通过上述的消极警察的限制方式予以解决。城市规划由单纯物理性的规划，转变为以综合性的总体规划为前提的法律制度。

查阅国外发达国家的相关文献，至20世纪70年代左右，法学界针对城市化问题所做的研究，和现在中国法学界的研究基本相同，散见于各个相关的具体法律运用领域。[13]针对发达国家城市化过程及其阶段性在法律制度方面的反映，20世纪90年代初，以日本东京大学原田纯孝教授为首的一个研究小组，就欧美自19世纪以来法律和法学在应对城市化过程中所取得的成果，在进行了多年整理、分析和研究之后，形成了综合性的研究成果——《现代的都市法》（現代の都市法）和《现代的法（第九卷）城市与法》（現代の法９都市と法）。在这种前提下，三角形的城市中的法律关系，就会出现如图3 所显示的那样，在形式上国家作为地权人时，其地位依然居于（广义的）社会（或市场）之中，但实际上已经升至与行政权合为一体的位置，由此在国家行使地权人的权利时，常常表现为行使行政权的方式。1.第一个历史转折点：19世纪末期至20世纪20年代。

[23]具体内容参见内海麻利『決定の正当化技術―日仏都市計画における参加形態と基底価値』法律文化社2021年第76-84頁。 摘要: 形成于农业社会的法律和法学，在应对城市化时其自身应如何变革发展，是当今法学研究应予关注的重要问题。就新型城市化建设与法制保障的整体性关系而言，从目前不多的相关文献中可以看到，中国法学研究者分别从以下几条路径展开研究。[31]磯部力「公物管理から環境管理へ」成田頼明先生退官記念『国際化時代の行政と法』良書普及社1993年25-58頁。

但随着国家和社会现代化的发展，权力结构本身在一定程度上发生了内在的分化。21世纪之初，在经历了高度经济增长和大规模城市化后的日本，一批法学家组成了一个研究团体土地制度基础问题详细分析调查研究委员会（「土地制度に掛かる基礎的詳細分析に関する調査研究」委員会），对城市化土地的利用状况，城市规划与土地开发之间关系状况，尤其是在法律层面，展开了近两年的调查分析。

在此前提下，形成于城市化之前甚至是农业时代的法学理论和法律制度，在应对这些现实的社会问题时，其自身无疑面临着应该如何发展的问题。然而，在日本的判例中，景观利益成为行政诉讼中抗告诉讼（类似于我国行政诉讼中的撤销诉讼）原告请求救济的主张，同时也构成了原告适格要件中的诉的利益。

我国城市化高度发展，如何建设具有现代城市治理能力的法律制度，也面临同样的课题。但是，与目前中国不同，发达国家土地开发权在整个国家法律体系中的定位是作为城市规划法律制度中的一个部分。作为唯一的例外，土地利用受限于一定的城市秩序——维持安全、消防、卫生、美观等城市秩序的目的，而承受消极和最小限度的规制。与此同时，国外在城市化历史过程中呈现出来的问题，在我国则属于同生共存于同一个空间中的问题，因此，这也逼迫国内行政法学者必须在借鉴的基础上予以理论创新。[20]成田頼明『土地政策と法』弘文堂1989年79頁。在现代法律制度中，土地开发建筑等活动，基本上建立在各类规划的基础之上，现代法中的地权，并不当然可以推导出对土地及其相应空间的建筑或开发之权利，建设或开发活动必须符合公法秩序。

2009年10月1日广岛地方法院鞆浦案判决（广岛地判2009年10月1日判例時報2060号3頁）。根据《城乡规划法》，建筑开发活动都必须取得符合控制性详细规划的建设工程规划许可证（第40条第1、2款）。

其中新型城镇化是我国近期开始使用的概念，2014年国家发布《国家新型城镇化规划（2014—2020年）》，该概念由此正式成为制度性概念，宣示着具体内容的政策目标。三角形另一端的城市使用者所具有的权益则更为广泛，其在城市生活中，除了各种成文法规范明文规定的权利和利益之外，因在城市生活中事实上形成的，且不为法律所禁止的各种利益（如本文后面提到的景观利益），都包括在其中。

该宪法法院判决在宪法中确立了土地所有权的社会属性，在其后的有关立法强化、土地所有权规制方面的判决中屡屡被引用。其中，尤其在形成基本构想的阶段，该法律规定行政方面必须提出可供选择的数个方案，以供利害关系人和居民就此提出意见，参与讨论。

因此，从内容即法的实质功能角度而言，各国城市化过程都会面临同样的法律或法学问题。当然，这方面的研究绝非一片空白。在研究我国的城市化与法律（法学）发展的关系时，研究者必须关注到，由于我国宪法规定城市土地归国家所有（《宪法》第10 条第1 款），因此，在城市中对土地行使所有权的是国家（《民法典》第249条），而具体对城市土地行使国家所有权的是国务院（《民法典》第246 条第2 款）。主要的变化集中在以下几方面。

尽管英国也曾尝试建立美国式的行政程序法律制度，但由于传统的影响，地方行政机关在城市规划决定中拥有广泛的裁量权，只是在最终决定之前需要经过听证程序。但是，必须注意的是，上述三角形的城市图形所显示的是城市空间中涉及权益的法律关系中最基本的构成，其相互之间的关系并不是恒定不变的。

从笔者资料追踪的角度看，国内较早关注此问题的是城市规划学界。我国正处在从乡村社会向城市社会转型的关键期。

在城市化必须的土地利用方面，过去一直划分并确定土地用途的方式作为保障法律制度，但进入这个历史转折点之后，在对土地所有权人设定一定的不作为义务和受忍义务的同时，起着保障作用的法律制度主要采用了以更为广域的土地范围为对象的综合规划法律保障制度。3.治理结构中的主体间互动与公开。

尽管这些限制的方式和范围，较这个历史转折点之前的法律制度，表现更加广泛综合。现代法律制度中的城市规划，在法律上设置了一般性的禁止规范，以及解除相应禁止的许可制度。在城市化与法律或法学发展的关系之中，空间要素尤其重要，因为城市的出现，导致法律制度和法学理论必须立体地调整和关注土地利用方面的各项制度，而农业社会中的土地利用法律制度则针对的是平面的土地。至19世纪末期，在早期自由放任的国家时代，对于土地开发的法律制约，除了私法方面的相邻关系限制或者因公共利益的需要进行征收之外，土地的使用、收益和处分均由土地所有权人自由支配。

其中，尤其是行政权，承担着维护城市社会秩序的职责。行政权管理的对象，或者说法律关系的另一方主体是社会主体。

前者的禁止设置，或者如日本那样，从近代法的必要最小限度限制制度延续而来，或者如德国那样，建立起被称为无规划则无开发自由的新型制度。[34]Ernst Forsthoff在1971年指出，土地所有权概念本身已经不能完全发挥保护和防卫个人自由的权能，即土地所有权的内容具有什么权能，完全需要根据国家方面和行政方面规定情况来决定。

《建设法典》从此成为总体上规范德国城市发展和建设的基本法律。[8]而这个走向，其实在当初的那个研究报告中就已经有所涉及。